凉山新闻联播 | 中国美术学院·凉山乡土学院揭牌

执政党的政策就是一国政治的直接体现，无论是立法、执法还是司法，都需要执政党政策的推动，没有了党的领导，依法治国就进行不下去。

虽然违法性认识的对象是法律规范，但它并不要求行为人像法学专业人士那样去了解纷繁的法律概念、从事复杂的法律推理，而是只要求他形成与法规范相一致的实质价值评判，即认识到立法者据以制定禁止性规范的行为的实质反价值性即可。由于心理事实无法通过直接证据来加以证明，故人心难测是司法机关在认定主观要素时必然普遍面临的问题。

其三，责任说对责任原则所作的软化处理，难以经受合宪性解释的考验。对于违法性认识的认定，离不开依靠间接证据进行推论的方法。[55]王志远：《在公益与私权之间：违法性认识问题再认识》，《法学家》2015年第1期，第127页。这就说明，对法益侵害事实的认识无法确保行为人必然能够担当故意罪的责任非难。具备这一限制功能的既包括明定于《刑法》第3条中的罪刑法定原则，也包括具有宪法根据的责任原则。

因为，犯罪论中的所有规范评价，不论是针对行为的违法性还是针对行为人的可谴责性，都是根据国家法秩序的目的，而不是依照行为人本人的想法来展开的。若非真的卷入纠纷或者官司缠身，不论法律的文笔如何优美清新、朗朗上口，甚至如《法国民法典》那样被文豪奉若典范，一般公民大多既没有精力也没有兴趣去日日诵念、研习那浩如烟海的法典条规。这一见解存在不小的疑问。

从以上两个问题我们可以看出，在责任说的主流观点中，故意的认识内容已呈现不断扩大的趋势，它正以或明或暗的方式渐渐突破构成要件事实的范围。[14]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年，第160-161页。法只是从众多侵害法益的行为中遴选出一部分作为其禁止和制裁的对象。有两项证据足以证明被告人明知其从事的保证金交易活动违法：其一，被告人向工商机关登记的经营范围仅为投资咨询、企业管理，但被告人打着投资咨询公司的名义非法组织境内居民参与境外外汇保证金交易活动。

若行为人在未排除违法怀疑的情况下执意实施了该行为，那就表明他是有意识地漠视法律提出的要求，对于触犯法规范采取了一名忠诚于法的公民不该采取的容任态度，故同样可以肯定违法性认识的具备。这一交流过程不仅仅确定了行为人个人的想法，更重要的是它建立起了行为人的理解水平与法官的理解水平之间的对应关系。

法律规范是用专业语言表达出来的，而公众的思考和理解却是以日常语言为载体的，双方在思维方式、言说风格等方面差异巨大。即，仿佛一谈起故意说，就是一副宽大无边、姑息养奸的形象。例如，17周岁的行为人在与13周岁的女孩相恋的过程中，征得其同意后与之发生性关系。第二，出于一般预防之刑事政策的需要？与上一点相关联，有一种颇为流行的观点主张：如果法秩序在消解规范效力和责任原则之间的紧张关系时片面地倾向于后者，从而对欠缺规范认知这一事实情节不加限制地作出有利于行为人一方的考量，那么刑法禁止性命令的社会效力就会遭受极大的削弱。

双方要实现沟通，就必须尝试从对方的立场出发换位思考，以对方易于接受的方式表达。第二，法定犯中的违法性认识错误。[43]但这一假定是难以成立的。福建省厦门市湖里区人民法院(2010)湖刑初字第408号刑事判决书。

法律非难所针对的则自当是违反法律规范的客观行为及主观意识。按照这个标准，违法性认识错误者和构成要件事实认识错误者对于法规范的忠诚度并无二致。

正是由于某些法益侵害行为得到了法规范的容许乃至肯定，故完全可能出现行为人虽然对其行为的法益侵害性有所认知，但仍坚信自己是沿着忠诚于法的方向行进的情形。但是，从不少法律外行人看来，既然性行为完全是基于双方自愿，特别是当幼女本人实际上已具有接近于成人的身体和心智发育水平时，该行为就不至于犯法。

[78]沈燕、荣学磊：《杨乙洲等非法经营案：组织境内居民参与境外期货、外汇交易构成非法经营罪》，《人民司法•案例》2011年第8期，第16页。在案件审理过程中，加某及其辩护人提出：被告人加某存在着事实认识和法律认识的错误，加蓬国政府对销售淫秽物品没有禁止，以致被告人加某误以为该行为在我国亦是得到政府允许的，因而将淫秽光盘误以为如普通衣物一样无须申报，不具有犯罪的主观故意。在这一过程中，最难以为大众认知、理解的，是经过了层层专业工序淬炼处理后形成的法律成品。三、责任原则的坚守：违法性认识具有参与规制故意的机能 (一)违法性认识的体系定位问题 在肯定违法性认识属于归责要件的前提下，需要进一步确定它在犯罪论体系中的地位。法院认定汪某某犯非法狩猎罪，判处拘役三个月。黄京平、陈毅坚：《试论我国犯罪构成中的违法性认识》，载同前注[1]，陈忠林主编书，第209-210页。

河南省郑州市中级人民法院(2014)郑刑二终字第233号刑事裁定书。[18]甘雨沛等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年，第139-140页。

2017年9月9日，笔者就本文的主要内容在第四届中德刑法学术研讨会上做过主题报告。当我们谈到不知法不免责的观念在我国刑法理论和实务中大行其道时，也不能忽视一个重要的背景。

尊重法律的效力，并不等于非要作出有罪判决。事实上，国家侦查起诉机关的证明能力相对于完全揭示事实真相的需要来说有所不足，这恐怕是人类司法活动中一个永恒的困境，至少在相当长的一个历史时期内都不可能完全消弭。

在此，笔者将重点探讨两个问题：一是违法性认识应以什么作为其对象？二是对违法性的认识需要达到多高的明确程度？ (一)违法性认识中的违法性 1.双层次理论的提出 在违法性认识内容的问题上，我国刑法理论素有法律规范说与社会危害性说之争。Georg Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl.，2009，§4 Rn.76ff. [53]Vgl. Heinz Koriath(Fn.46)，S.124f; Benno Zabel, Aktuelle Begründungs-und Anwendungsprobleme in der Dogmatikzu§17StGB, GA2008，S.49. [54]刑法学界似乎有一个先入为主的成见。我们一方面需要挖掘行为人日常理解中所包含的规范内容，另一方面则需要将法律专业用语所包含的实质内容翻译成接近于日常话语的表达。[80]彭千郡：《仿真枪是枪吗？》，载《检察日报》2016年8月10日，第5版。

在此情况下，又哪里还有违法性认识错误的问题呢？因此，防止犯罪人轻易地逃脱法律制裁，这不能通过削减归责要件，而应当借助在刑事诉讼中建立合理的推理机制的方式来实现。Arthur Kaufmann, Das Unrechtsbewu?tsein in der Schuldlehre des Strafrechts, 1985，S.100. [65]Arthur Kaufmann, Die Parallelwertung in der Laiensph?re, 1982，S.37. [66]〔德〕哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1988年，第3页。

可见，决定责任说能否真正符合责任原则的要害在于：将仅具有违法性认识可能性的行为人与具有现实违法性认识的行为人置于同等层次的法定刑之下，对前者也同样施以故意犯之刑，这与行为人的可谴责性程度究竟是否相符？[52]当行为人具有现实的违法性认识时，他直接违反了作为犯罪构成要件之基础的行为规范。该说认为，违法性认识是独立于故意、过失以外的责任要素。

违法性认识不要说，恰恰就是有意无意地屏蔽了归责环节，试图以维护规范效力的名义直接抹杀违法性认识可能具有的归责功能。[20]即，法律一经国家颁行，不论该规范是合情入理、晓畅易懂还是荒诞不经、佶屈聱牙，对其内容进行理解和认知的责任均全部落在公民身上，公民有可能在不知法的情况下误施违法行为的风险，也随即一律由行为人个人承担。

[70]Vgl. Arthur Kaufmann(Fn.64)，S.155. [71]Vgl. Günther Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993，S.18. [72]Vgl. Friedrich-Christian Schroeder, in: Leipziger Kommentar StGB, 11. Aufl.，1994，§17Rn.23。对此，有两点需要说明：①故意说只是认为不知法者与故意犯之刑的谴责不相当，故不成立故意罪，而不是认为不知法者完全不受谴责、一概无罪。第一，在对待法规范的态度方面，违法性认识错误者与事实认识错误者并无本质的差别。其一，罗克辛(Roxin)等人主张，无论对于自然犯还是法定犯均应一律坚持责任说，但在法定犯的场合，可以借助违法性认识错误的避免可能性这一标准，结合具体案件情况更大幅度地给予行为人减轻处罚乃至出罪的优待。

其次，将故意的认识对象限定在构成要件事实之上的做法，也难以真正贯彻始终。Vgl. Ulfrid Neumann(Fn.57)，§17Rn.15。

后者所指的也不再是杀一儆百式的消极恫吓，而是借助刑罚积极地维护公民对法规范的忠诚。最后，结合上述案例探讨判断违法性认识存在与否的具体标准。

然而，我们在探讨违法性认识错误是否应当适用不同于事实认识错误的处理规则时，却分明是以行为人已经对违法性发生了误判为前提的。④行为人是否有意采取了隐蔽、秘密的行为方式。